Evaluaciones periódicas por terceros independientes “obligatoria” y mejora continua.
Artículo publicado en El Mercurio Legal
17/8/2023
La Ley 21.595 amplió el catálogo de delitos por los cuales la persona jurídica responde penalmente (más de 200 delitos).
La ley agrega que la organización, en todo caso, será eximida de responsabilidad penal cuando, en la medida exigible a su objeto social, giro, tamaño, complejidad, recursos y a las actividades que desarrolle, contemple un modelo de prevención de delitos que considera un levantamiento de riesgos, protocolos y procedimientos preventivos, canales de denuncia, sanciones internas, cláusulas expresas en contratos de trabajo y prestación de servicios, responsables de la función de cumplimiento con autonomía, independencia, recursos, reportes a la administración y se prevea evaluaciones por terceros independientes y mecanismos de perfeccionamiento o actualización a partir de tales evaluaciones.
Se contempla ahora la obligación de prever evaluaciones periódicas efectuadas por terceros independientes, que se traduzcan en perfeccionamiento o actualización del programa.
¿Certificación?
Hasta ahora las empresas tenían la posibilidad certificar sus modelos de prevención de delitos, aunque la certificación era voluntaria. Se pensó en el proyecto original eliminar esta certificación y optar por una regulación mínima, pero finalmente en el Senado se repuso, aunque sin utilizar la voz “certificación”, sino que “evaluaciones periódicas efectuada por terceros independientes” y “mecanismos de perfeccionamiento o actualización a partir de tales evaluaciones”.
El legislador refuerza, con esta norma, la buena práctica internacional de revisión por terceros independientes apuntando a la mejora continua que tiene como insumo la evaluación efectuada por este tercero imparcial.
Tercero independiente
Como se trata de un tercero independiente, toda relación que tenga la empresa evaluada con el que efectúa la revisión puede ser objeto de cuestionamiento en sede penal y afectar la independencia de la opinión.
En efecto, esta revisión puede ser efectuada por una empresa auditora, un estudio jurídico o empresa que se dedique a prestar otros servicios además de la evaluación (que venda software, por ejemplo), pero ello dificultará sostener que esa sea una opinión en verdad independiente y que no se encuentre contaminada por otras relaciones de negocios que pudiere tener o haber tenido la empresa que revisa o evalúa como tercero “independiente” con la empresa evaluada. Un Fiscal podrá entonces, cuestionar la independencia de esa opinión de ese tercero en sede penal y será el juzgador quien resuelva. Las empresas no querrán correr con ese riesgo.
No más check list
Ya no bastará, entonces, con una revisión formal de requisitos (tipo check list), sino que se requerirá un evaluación que conste probablemente en un informe y que en el tiempo de cuenta de una mejora continua, de actualizaciones permanentes (por ejemplo cuando se incorpora un nuevo delito o una nueva señal de alerta, un nuevo riesgo, un nuevo estándar, se agrega un control más eficiente o se elimina alguno que sobra).
Al final del día un modelo o un levantamiento de riesgos penales (que es el corazón de todo programa de compliance penal), que se ha mantenido inalterable en los años, da cuenta de un modelo que no es gestionado adecuadamente.
Actualizaciones | perfeccionamiento
En suma, cabe decir que hubo un especial temor al formalismo en el legislador. No basta, entonces, y así se dijo en la discusión parlamentaria, que se verifique que se hicieron determinadas actividades, que tienen formalizados determinados protocolos, que aplican y monitorean los controles, o que se realizan las capacitaciones. Se requiere algo más para eximir a una empresa de responsabilidad penal: que se evidencie esta mejora continua virtuosa a través de la opinión de un tercero que sea en verdad independiente.
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