Artículo publicado en El Mercurio Legal
15/1/2024
Compliance penal. Estados Unidos aprueba nueva ley para perseguir funcionarios públicos extranjeros (FEPA).
En Chile está penado el cohecho a funcionario público extranjero. De esta forma, es posible de sancionar en nuestro país la conducta de sobornar a un funcionario público de otro Estado, incluso si la conducta se comete en ese otro Estado.
No se podrá, en todo caso, proceder penalmente contra el funcionario público extranjero, cuestión que sí puede hacerse hoy en los Estados Unidos.
En la práctica esto significa que si Amazon o Exxon Mobil quieren hacer negocios en Chile y un funcionario público chileno solicita, recibe o acepta un beneficio (cohecho), el Departamento de Justicia (o “DOJ”) podrá imputar a ese funcionario público chileno y pedir su extradición.
FEPA
El 22 de diciembre pasado, el presidente Biden firmó la Ley de Prevención de la Extorsión Extranjera (FEPA[1] por sus siglas en inglés), que amplía el alcance de la normativa antisoborno de los Estados Unidos.
La nueva ley intenta abordar lo que se consideró era una importante brecha de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA por sus siglas en inglés), al permitir imputar, ahora, a funcionarios públicos extranjeros que soliciten o acepten recibir un soborno[2] de una empresa o sujeto estadounidense, o de cualquier persona mientras se encuentre en jurisdicción de los Estados Unidos.
En efecto, la FCPA había tipificado el ofrecimiento de soborno por el particular, pero no la solicitud, recepción o aceptación del soborno transnacional. Por ello los fiscales estadounidenses no estaban facultados (al igual que en Chile y en casi todos los países del mundo) para perseguir a funcionarios públicos extranjeros.
La FEPA permitirá abordar no solo la oferta de soborno, sino también su “demanda” tipificando como delito que un funcionario extranjero solicite o acepte un soborno de una persona o empresa estadounidense o dentro de una jurisdicción estadounidense.
En el pasado, para perseguir a funcionarios públicos en el extranjero, los fiscales estadounidenses debieron aplicar creativamente otros estatutos, como los relacionados con el fraude, estatutos sobre lavado de activos o el estatuto RICO y esperar, en muchos casos, que el funcionario público cesara en su función para evitar los problemas diplomáticos o políticos.
De este modo, la ley FEPA altera significativamente el panorama anticorrupción en los Estados Unidos y acerca su legislación a jurisdicciones extranjeras que cuentan con legislación similar para acusar a funcionarios extranjeros corruptos, como la norma anticorrupción de Reino Unido U.K. Bribery Act 2010[3]
Se trata de un concepto de universalidad que viene aplicándose cuando se trata de delitos de gran afectación de determinados valores o principios y que habilitan para perseguirlos en todas partes, no importa dónde se cometan.
La norma FEPA amplía, además, la definición de la FCPA del término “funcionario público extranjero” utilizando un concepto de funcionario público extranjero similar al que utiliza la convención OCDE contra el soborno transnacional[4]
Más sanciones y comiso de ganancias
Por otra parte, la ley FEPA modifica el denominado estatuto nacional sobre soborno (18 U.S.C. § 201), con sanciones de prisión de hasta 15 años y/o una multa de hasta 250.000 dólares o tres veces el valor del soborno, lo que sea mayor, lo que habilitará también para intentar la incautación de las ganancias.
Esto en la práctica significa que los funcionarios públicos extranjeros acusados de solicitar o aceptar sobornos pueden ser extraditados desde su país de residencia o desde el país en que se encuentren transitoriamente, o detenidos cuando ingresen a territorio estadounidense. Y aunque se trate de funcionario públicos extranjeros que no puedan ser llevados a juicio, no va a significa que el Departamento de Justicia no los pueda acusar, esperando en una futura extradición o detención.
La FEPA también exige, por otra parte, que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) informe anualmente al Congreso la ocurrencia de conductas cubiertas por el estatuto (funcionarios extranjeros que exigen o reciben algo de valor relacionado con una empresa o un individuo que obtiene o mantiene un negocio), así como así como la eficacia del DOJ en la aplicación del estatuto. Y este informe deberá publicarse en el sitio web del DOJ.
¿Y los programas de compliance anticorrupción?
La promulgación de esta legislación probablemente aumentará la persecución por parte del gobierno estadounidense de funcionarios extranjeros sobornados. Y se espera que la FEPA también tenga consecuencias importantes para las empresas que realizan negocios internacionales.
La obligación de informar por parte del DOJ probablemente signifique que el gobierno querrá conocer la escala y la naturaleza de los sobornos extranjeros que se exigen a las empresas estadounidenses. Una fuente de estos datos son las propias investigaciones del gobierno y otra es la cooperación internacional con países OCDE que prohíben sobornos a funcionarios públicos extranjeros.
Por otra parte, si una empresa coopera con el DOJ revelando identidades de empleados que participaron en una posible conducta indebida, se estima que los fiscales indaguen también elementos probatorios de incriminación de los funcionarios corruptos y esto puede tener relevancia no solo para los Estados Unidos, sino para los procesos penales chilenos, por ejemplo. Probablemente esto significará desafíos para el Ministerio Público o el Consejo de Defensa del Estado de Chile que podrían obtener cooperación de las autoridades estadounidenses para lograr el castigo esperado y la incautación de bienes.
El primer consejo a las empresas internacionales es que deberán revisar y actualizar sus riesgos, políticas y procedimientos para considerar especialmente la conducta del funcionario público extranjero que exige un soborno. Esa política y/o procedimiento debieran contener, por ejemplo, instrucciones sobre cómo debe responder el empleado ante el requerimiento de soborno.
Las evaluaciones o levantamientos de riesgos también deberán considerar las solicitudes de soborno que se hayan apreciado o informado en el pasado para incluir estos antecedentes en el perfil de riesgo continuo.
En el due diligence, revisiones o investigaciones deberá considerarse si existen datos disponibles públicamente en el informe del DOJ para poder comparar a las terceras partes con esas listas o datos. Si la empresa tiene conocimiento de una relación comercial con un funcionario extranjero en el informe del DOJ, deberá realizar una revisión adicional del alcance y la naturaleza de la relación comercial.
Además deberá continuarse con el monitoreo de las orientaciones que imparte el DOJ y de las expectativas del gobierno de los Estados Unidos a medida que se aplica la FEPA y el DOJ informa al Congreso sobre su implementación.
Tal como sucede en Chile con la nueva ley de delitos económicos, podemos esperar importante desafíos en el futuro próximo. Es probable que nos encontremos con problemas cuando el DOJ intente alcanzar a funcionarios extranjeros, así como repercusiones políticas y diplomáticas.
Como dijimos, las empresas que operan en varios territorios y en especial en los Estados Unidos deberán estar alerta a lo que se resuelva en relación a la FEPA. Asimismo, las empresas del Estado u organizaciones que hacen negocios con los Estados Unidos, y todas las empresas estadounidenses que hacen negocios con dichas entidades, deben centrarse particularmente en cómo la FEPA puede afectar sus riesgos de aplicación y controles del programa de cumplimiento en el futuro. Esto debiera ser abordado especialmente por las evaluaciones periódicas de terceros independientes.
La nueva ley vuelve a enfatizar la necesidad de que las empresas implementen y mantengan sólidos programas de compliance anticorrupción, que incluyan levantamientos de riesgos penales adecuados a la naturaleza de las actividades.
Rodrigo Reyes Duarte
Director Jurídico
Prelafit Compliance
[1] FEPA
[2] Al igual que en FCPA en la FEPA se requiere “cualquier cosa de valor” a cambio de influir en la acción oficial del gobierno o de otro modo conferir un beneficio comercial inapropiado.
[3] http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents
[4] Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Público Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales define servidor público extranjero como “toda persona que detente una posición legislativa, administrativa o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluyendo para una agencia pública o empresa pública, o cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”.
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