¿Qué es la certificación de un modelo de prevención de delitos?

La certificación de un modelo de prevención de delitos o programa de compliance consiste en la revisión por parte de un tercero habilitado (una entidad certificadora registrada ante la CMF) acerca de la adopción e implementación del programa en la empresa.

El origen normativo de la certificación de los modelos de prevención de delitos en Chile podemos encontrarlo en la Ley 20.393 y la norma de carácter general Nº302 (NCG Nº302) que dictó la Superintendencia de Valores y Seguros (hoy Comisión para el Mercado Financiero, CMF) el 25 de enero del año 2011.

Se trata de una certificación en relación con la adopción e implementación de un modelo de prevención de delitos en la empresa. En el certificado debe constar que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en la ley, en relación a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica, esto es, elementos relacionados con la gestión de los riesgos (sin duda el corazón de un buen programa de cumplimiento), las políticas y procedimientos de la compañía, la capacitación y los mecanismos de difusión, el procedimiento de investigación de las denuncias, autonomía de la función, recursos, y auditorías periódicas con el objetivo de mejora continua, entre otros.

Certificar un programa de cumplimiento puede tener incidencia en lo que se ha denominado doctrinariamente “defensa de cumplimiento”. Esta defensa de cumplimiento sirve cuando se prueba haber realizado todo lo posible para prever y evitar un hecho de todos modos termina ocurriendo. Es decir, cuando se alega haber cumplido los “deberes de dirección y supervisión”.

Sin duda la inexistencia de un programa de cumplimiento, su falta de idoneidad o la deficiente implementación pueden significar imputación penal y daños reputacionales relevantes. Por ello, y con vistas también a evitar los programas formales o “de papel” el legislador chileno permitió la certificación de los programas de cumplimiento.

La certificación, al igual que la adopción e implementación del modelo, es voluntaria, pero ha devenido en una obligación autoimpuesta por las empresas chilena que han considerado que existe en los hechos la obligación de certificar el modelo.

La certificación representa, en gran medida, una opinión competente, por parte del certificador, acerca del modelo de prevención adoptado e implementado.

La certificación constituye prueba de que el diseño se ha hecho de manera adecuada y da cuenta documentada del estado de la implementación del modelo. Lo anterior resulta importante fundamentalmente en una materia en que suele existir compliance de papel, con graves fallas de diseño y/o que no han sido debidamente implementados en las compañías y que en caso alguno podrán servir para atenuar, menos eximir la responsabilidad penal empresarial.

De hecho, en legislaciones comparadas, se ha llegado a plantear que un programa de compliance que sólo tiene por objeto el marketing u ocultar incumplimientos, podría considerarse una agravante de la infracción de que se trate.

Opinión del certificador

La opinión del certificador debe estar revestida de experiencia profesional previa relevante en materia de anticorrupción, antilavado, compliance y gestión de riesgos del que la emite y del equipo que realizó el proceso de certificación.

Nos parace que el equipo de trabajo es fundamental en el valor del certificado, toda vez que las personas que revisan y no solo quienes dirigen el proceso y suscriben el certificado, son los que deberán dar razón de su emisión, basada en su opinión experta.

La revisión debe efectuarse aplicando el estándar que la propia Ley 20.393 señala y complementado con estándares reconocidos internacionalmente como por ejemplo ISO 37001 para el soborno, ISO 19600 para compliance, ISO 31000 para gestión de riesgos, y otros complementarios que pueden ayudar en el mismo sentido, como por ejemplo la guía del DOJ estadounidense en materia de anticorrupción.

La certificación de los modelos de prevención de delitos ha venido en transformarse en una suerte de habilitación o condición para la actuación en los negocios. Un requisito de funcionamiento que es exigido últimamente por otras organizaciones que quieren mitigar sus riesgos contratando sólo con empresas “certificadas”.

Profesionales que desarrollan la certificación

Cada empresa certificadora debe disponer de un equipo de certificación. La NCG Nº 302 de 25 de enero de 2011 establece las normas que deben cumplir las empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de riesgo y demás entidades para cumplir la labor de certificación de modelos de prevención de delitos a que se refiere la ley 20.393 y señala que existen dos categorías relevantes en esta materia:

1. Personas a cargo de la dirección del proceso de certificación o de la suscripción de los certificados;
2. Personas a cargo de la evaluación de los modelos de prevención de delitos, para una certificación

Certificado sobre la adopción e implementación del modelo de prevención de delitos

El certificado que será emitido por las entidades certificadoras, deberá contener al menos la siguiente información, dice la norma citada:

1. Fecha de emisión del certificado.
2. Período de vigencia del certificado, en la que en opinión de la entidad certificadora, resulta razonable volver a pronunciarse respecto de la existencia e implementación del modelo de prevención de delitos, para constatar que éste posee en todos sus aspectos significativos los requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y 3) del artículo 4º de la Ley 20.393, en relación a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica. En todo caso, este período no podrá ser superior a 2 años, pudiendo subordinarse dicho período, a condiciones establecidas en el contrato de prestación de servicios de certificación correspondiente.
3. Razón social, R.U.T y número de inscripción en el Registro de Entidades Certificadoras de Modelos de Prevención de Delitos, de la entidad certificadora.
4. Razón social y R.U.T. de la persona jurídica para la que se está emitiendo el certificado.
5. Que la persona jurídica cuenta con un modelo de prevención de delitos, que éste se encuentra implementado y que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y 3) del artículo 4° de la Ley 20.393, en relación a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica, de conformidad a lo dispuesto en la letra b) del número 4) de dicho artículo.
6. Nombre completo y número de Cédula de Identidad de quien suscribe el certificado.
7. Nombre completo y número de Cédula de Identidad de las personas a cargo de la dirección del proceso de certificación correspondiente.
8. Nombre completo y número de Cédula de Identidad de las personas a cargo de la evaluación del modelo de prevención de delitos.
9. Indicación del hecho que la misma entidad que emite el certificado, o un relacionado a ésta, no ha asesorado a la persona jurídica que está siendo certificada o a una entidad del grupo empresarial a la que ésta pertenece, para efectos del diseño o implementación de su modelo de prevención de delitos.
10. Indicación del hecho que la entidad que emite el certificado, no pertenece al grupo empresarial de la persona jurídica que está siendo certificada.
11. El certificado deberá ser emitido en medios físicos o electrónicos que garanticen su fidelidad e integridad, por un período de al menos 10 años a contar de la fecha de su otorgamiento.