¿En qué consiste un plan de cumplimiento consumidores?
El Instituto Nacional de Normalización (INN) ha definido plan de cumplimiento como:
“el conjunto de elementos de una organización que -a partir de la comprensión de sí misma y de su contexto y de las necesidades y expectativas de las partes interesadas- interactúan para establecer una política de cumplimiento, objetivos de cumplimiento y procesos para lograr estos objetivos. Debe incluir las políticas, procedimientos, directrices y mecanismos internos adoptados por un proveedor en relación a materias específicas de la normativa vigente sobre protección al consumidor; estableciendo medidas preventivas, de detección y correctivas de los riesgos de infracción asociados a tales materias”*
* Definición de la Especificación Técnica INN/ET1:2019, Planes de cumplimiento para la protección de los derechos de los consumidores- Requisitos con orientación para su uso, primera edición, 26 de agosto de 2019.
¿Por qué la norma habla de plan de cumplimiento y no de programa de cumplimiento o compliance?
Un plan de cumplimiento se diferencia de un programa fundamentalmente por el alcance. Un plan es general y un programa es específico. Sin embargo el legislador se refiere en la Ley Nº21.081 a un “plan de cumplimiento” utilizado como sinónimo de programa de cumplimiento o programa de compliance. Según de desprende de la discusión parlamentaria, se quiso dotar de mayor objetividad a la atenuante colaboración sustancial y premiar la organización adecuada de la empresa. El proyecto original no contemplaba el plan de cumplimiento para calificar la atenuante, pero es incluida en la discusión particular por indicación del ejecutivo en segundo trámite constitucional.
Atenuante
Hay que tener en cuenta, entonces, que la implementación de un plan de cumplimiento no exonera al proveedor de la responsabilidad por eventuales incumplimientos de la normativa, pero contar con uno constituye una buena práctica que el Servicio Nacional de Consumidor (SERNAC) reconoce, valora y promueve, dotanto a los proveedores que demuestren haber diseñado e implementado un modelo real y efectivo, de una atenuante de responsabilidad que puede resultar determinante a la hora de determinar las sanciones por la infracción.
Planes de cumplimiento y Ley de Protección de los Consumidores (Ley Nº19.496)
La Ley Nº19.496 (conocida también como Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores o “LPDC”) menciona los planes de cumplimiento para la protección de los derechos de los consumidores en dos artículos:
- Primero en el artículo 24 inciso 4° de la LDPC que dispone que se considerarán circunstancias atenuantes en el contexto de la aplicación de sanciones a los proveedores que infrinjan las normas de protección a los derechos de los consumidores: … “c) La colaboración sustancial que el infractor haya prestado al Servicio Nacional del Consumidor antes o durante el procedimiento sancionatorio administrativo o aquella que haya prestado en el procedimiento judicial. Se entenderá que existe colaboración sustancial si el proveedor contare con un plan de cumplimiento específico en las materias a que se refiere la infracción respectiva, que haya sido previamente aprobado por el Servicio y se acredite su efectiva implementación y seguimiento”.
- En segundo lugar el artículo 54 P de la LPDC señala que, en caso de llegar a un acuerdo dentro del procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, el SERNAC dictará una resolución que establecerá los términos de éste y las obligaciones que asume cada una de las partes y se agrega que “La resolución podrá contemplar la presentación por parte del proveedor de un plan de cumplimiento el que contendrá, como mínimo, la designación de un oficial de cumplimiento, la identificación de acciones o medidas correctivas o preventivas, los plazos para su implementación y un protocolo destinado a evitar los riesgos de incumplimiento”.
El Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) considera que los planes referidos arriba tienen fines distintos aun cuando pueden contener los mismos elementos o similares. También es distinto el rol que la propia LPDC le asigna al SERNAC respecto de ellos.
El artículo 24 se refiere a un plan de cumplimiento de carácter preventivo. En este caso, la empresa analiza y evalúa sus riesgos de infracción antes que se hayan cometido, para establecer medidas preventivas, de detección y correctivas atingentes a tales riesgos. Los planes preventivos, por su naturaleza, buscan integrarse en todas las actividades y procesos de la organización; en ese sentido, se proyectan en el tiempo a través del proceso de evaluación, auditoría y mejora continua. Estos planes responden a las características propias de cada proveedor y podrán ser extensos o acotados según el proveedor determine, de acuerdo al análisis de su contexto.
Sernac es quien aprueba planes de cumplimiento previamente certificados
El artículo 24, inciso cuarto letra c) de la LPDC, le atribuye al Servicio la facultad de “aprobar” los planes de cumplimiento, los que se basan en la gestión de riesgos de una empresa y buscan mitigarlos para asegurar el acatamiento de las obligaciones que se pretende cubrir con dicha herramienta. De esta forma, para su diseño e implementación es esencial levantar una matriz de procesos en la que se detallan los riesgos que enfrenta la empresa, de acuerdo a sus características propias (tamaño, mercado, objetivos estratégicos, etc). En este caso, el acceso a información detallada acerca de los riesgos de incumplimiento que enfrenta el proveedor, implica un riesgo de imparcialidad ya que dicha información podría ser utilizada por el Servicio en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras o en los litigios. Este conflicto sería equivalente a solicitar al Ministerio Público que aprobara los modelos de prevención de delitos que establece la Ley 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Para evitar este riesgo, y dado que los artículos 4 y 11 de la ley Nº 19.880, prescriben que el procedimiento administrativo estará sometido -en lo que aquí importa- al principio de imparcialidad, en cuya virtud la Administración debe actuar con objetividad y probidad como garantía para los administrados; es que se dictó un Reglamento del Ministerio de Economía, que regula el proceso de aprobación que llevará el SERNAC y que contempla la participación de terceros independientes (como Prelafit Compliance®) a través de la certificación.
Para aprobar el plan de cumplimiento será necesario someterlo a un proceso administrativo dentro del cual se solicitará, entre otros, acompañar antecedentes emitidos por terceros (organismos certificadores como Prelafit Compliance®) en relación a procesos estrictamente estratégicos, por ejemplo, su matriz de riesgos infraccionales. De esta forma, es un tercero independiente quién accede a la información sensible de la empresa.
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Riesgos y Compliance
Para diseñar un plan de cumplimiento será importante identificar los riesgos específicos y luego diseñar e implementar diversos controles asociados a los riesgos más relevantes. La probabilidad e impacto de estos riesgos cobrará especial sentido en la prevención de los mismos.
