Primero que nada, hay que tener en consideración inicialmente que el legislador se encarga de recordar que el sistema de prevención nunca es estándar. No vale, entonces, copiar un modelo de otra empresa, aún cuando se dediquen a lo mismo, porque con toda seguridad, los procesos riesgosos, serán distintos.

En esta línea la ley prescribe, por ejemplo, que el tamaño y capacidad económica de la persona jurídica serán relevantes para determinar los recursos y medios materiales necesarios para cumplir las labores del encargado de prevención (art 4 Nº2 letra a); que la certificación que obtenga la empresa dirá relación con la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica (art. 4º Nº4 letra b) y que el tamaño y naturaleza de la empresa también será relevante en la determinación judicial de la pena (art. 17).

Elementos del modelo de prevención de delitos:

1. Encargado de prevención

¿Qué es un encargado de prevención (EDP)?

Se trata de aquella persona especialmente designada en la empresa para el diseño, implementación, actualización y difusión del modelo de prevención de delitos (MPD) de la Ley 20.393.

Nombramiento del EPD:

– Su nombramiento formal lo debe realizar la máxima autoridad administrativa de la persona jurídica: por ejemplo, el directorio en las sociedades anónimas o el gerente general en las sociedades de responsabilidad limitada.

-La designación debe ser comunicada a toda la empresa a través de los medios que aseguren que el personal conozca plenamente el nombre y cargo del encargado de prevención.

-Duración en el cargo: hasta 3 años, renovables

-Debe estar provisto de autoridad y recursos suficientes. Los medios dicen relación con el tamaño y capacidad económica de la entidad, como dijimos. Es importante que los recursos asignados consten en el presupuesto u otro documento semejante.

– Debe tener acceso directo a la administración y rendir cuenta al menos semestralmente.

– El encargado de prevención debe contar con autonomía respecto de la administración, salvo en empresas con ingresos anuales que no superen las UTM 100.000. Si depende de la gerencia de administración y finanzas, por ejemplo, podría afectar su autonomía.

¿Puede el EDP ser un sujeto externo? La ley no lo prohíbe.

¿Debe el EDP tener alguna formación profesional específica, ser auditor o abogado? Nada dice la ley. En la práctica es común que esta labor sea desarrollada por auditores, en su gran mayoría, o abogados.

Ejemplo de contenido de comunicado de designación de encargado de prevención de delitos:

Como es de su conocimiento, el 2 de Diciembre de 2009 se publicó en el Diario Oficial de Chile la Ley N° 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Dicha Ley establece la responsabilidad penal para empresas privadas y públicas, tratándose de los delitos que indica en el artículo 1º de la ley. Para los efectos previstos en la ley, y con fecha XXXXX, se ha designado como Encargado de Prevención al señor(a) XXXX que se desempeña en la empresa actualmente en el cargo de XXXX. El Directorio aprobará en la Política de Prevención de Delitos los roles y responsabilidades del Encargado de Prevención. Dentro de sus funciones el Encargado de Prevención, establecerá en conjunto con el Directorio y la Alta Administración un Modelo de Prevención de Delitos en la Empresa XXXX. En su designación, se ha concedido al Encargado de Prevención de los medios y facultades para el desempeño de sus funciones, contando con acceso directo y expedito, tanto para los efectos de informar de su cometido, así como para solicitar su colaboración. En el rol de Encargado de Prevención , el señor(a) XXXX reportará funcionalmente al señor(a) XXXX, cuyo cargo es XXXXX y administrativamente al señor(a) XXXX, cuyo cargo es XXXX, esto en conformidad a las normas de nuestra Empresa XXXX. Atentamente. El Directorio

2. Sistema de prevención

La ley enumera los requisitos de todo sistema de prevención, esto es:

a) Matriz de riesgos:

Se refiere a identificación de procesos en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de los delitos que se indican en la ley.

Matriz de Riesgos Modelo de Prevención

Se trata del risk assessment, es decir la matriz o mapa de riesgos específicos para los delitos que contempla la ley 20.393

La matriz de riesgos es el elemento más importante del modelo y en el que un buen diseño puede marcar la diferencia entre un modelo efectivo y otro que no funciona. Se trata, en suma, de identificar aquellas actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

b) Políticas y procedimientos:

Se refiere a protocolos, reglas y procedimientos que permitan programar y ejecutar tareas o labores para prevenir la comisión de los delitos. Se trata de protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a los delitos que debe ser prevenidos.

Por ejemplo: política de prevención de delitos, política y procedimiento de relacionamiento con funcionarios públicos, procedimientos de compras, etc

c) Administración y auditoría de recursos financieros:

Se refiere a procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros, es decir de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos

d) Sanciones y canal de denuncias:

Se trata de la existencia de sanciones y canal idóneo de denuncia por infracciones o incumplimiento del modelo.

Se debe imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención y establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

e) Obligaciones, prohibiciones y sanciones en reglamentos y contratos de trabajo de todos los trabajadores y proveedores:

Las obligaciones, prohibiciones y sanciones deben señalarse en el reglamento interno de orden higiene y seguridad -cuando exista- y comunicarse a todos los trabajadores

La normativa debe incorporarse en los contratos de TODOS los trabajadores, ejecutivos y proveedores de servicios. Nada dice respecto de “proveedores de bienes”, pero es una buena práctica incorporarla.

El EDP debe establecer métodos para la aplicación del MPD, su supervisión y actualización.

En definitiva se trata de que el encargado de prevención (EDP) se encargue de realizar de manera periódica la verificación del modelo y su eventual modificación, cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Otros elementos. Revisa las mejores prácticas en el siguiente artículo de nuestro Director Jurídico en El Mercurio Legal: Elementos de un programa de compliance