Rodrigo Reyes Duarte

El Departamento de Justicia de los Estados Unidos (conocido por su abreviatura en inglés “DOJ”) publicó una versión actualizada de su “Guía sobre la evaluación de los programas de cumplimiento corporativo”. La última versión había sido publicada hace un año atrás.

Como ustedes saben, al decidir si imputa o no a las empresas por prácticas corruptas en el extranjero (FCPA), el DOJ evalúa la efectividad del programa de cumplimiento y utiliza esta guía que incluye diversas preguntas que los fiscales pueden hacer a las empresas sobre sus programas de compliance durante las investigaciones penales. Esta guía ha venido siendo utilizada también por los profesionales de compliance, para diseñar, revisar, evaluar y mejorar sus programas.

¿Qué incorpora esta versión de junio de 2020?

Llama la atención que en primer lugar la guía ha hecho un sutil cambio en lo que llama las tres preguntas fundamentales que debiera hacerse un fiscal al evaluar un programa de compliance.

Estas 3 preguntas eran:

1)       ¿Está bien diseñado el programa?

2)       ¿El programa se está aplicando seriamente y de buena fe? En otras palabras ¿está siendo implementado efectivamente?

3)       ¿Funciona el programa en la práctica?

Pues bien, ahora se señala que la segunda pregunta debiera ser algo distinta, ya que debiéramos preguntarnos más bien, si se cuenta con los recursos y facultades adecuados para funcionar con eficacia.

El tema de los recursos o presupuesto de la función de compliance ha sido uno de las preocupaciones fundamentales del DOJ desde hace tiempo. No han llegado tan lejos como para decir que para evaluar un programa bastaría con revisar cuánto presupuesto gasta esa empresa en aquello que dice su código de ética es uno de los pilares de su modelo de negocios y valor de la marca, pero se han acercado.

Este factor dependerá, sin duda, del tamaño, la estructura y el perfil de riesgo de la compañía en particular. De hecho la ley chilena señala que los recursos y medios materiales para la función de compliance deben evaluarse “en consideración al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica” (Artículo 4 Nº1 letra a) de la Ley 20.393).

El DOJ nos apoya con algunas interesantes preguntas para la evaluación. Algunas tienen que ver con la propia estructura de la función de compliance: ¿En qué lugar de la empresa se encuentra alojada la función de cumplimiento? (por ejemplo, en la gerencia legal, bajo alguna gerencia de negocios o en una función independiente de cumplimiento). Sabemos que de acuerdo con nuestra ley el encargado de prevención deberá contar con autonomía respecto de la Administración de la Persona Jurídica, de sus dueños, de sus socios, de sus accionistas o de sus controladores. ¿A quién le reporta la función de cumplimiento? ¿Al gerente general? ¿al directorio? ¿La función de cumplimiento está a cargo de un director de cumplimiento u otro ejecutivo dentro de la empresa? ¿Esa persona tiene otros roles dentro del empresa o solo se dedica a cumplimiento? ¿El resto del personal de cumplimiento está dedicado exclusivamente a las responsabilidades de cumplimiento, o tiene, además, otras responsabilidades? ¿por qué la empresa eligió la estructura de cumplimiento actual? Estas preguntas no tienen necesariamente una respuesta correcta, porque -ya dijimos- dependerá del tamaño, de la capacidad económica, del perfil de riesgo, entre otros factores.

Pero además hay importantes preguntas que tienen relación con la experiencia y estatura del que ejerce la función, y resulta útil detenerme aquí unos segundos. El DOJ nos proporciona preguntas para evaluar lo anterior, por ejemplo:

¿Cómo se compara la función de cumplimiento con otras funciones estratégicas en la empresa en términos de estatura, niveles de renta, títulos, línea de reporte, recursos y acceso a la administración? No solo se pregunta, entonces, cuánto es el presupuesto anual, sino cuál es la estructura de remuneraciones de los encargados del cumplimiento en la empresa y si tiene seniority consistente con esa relevante función en la compañía. Además, puede resultar relevante examinar ¿cuál es la tasa de rotación del personal de cumplimiento? ¿Qué papel ha jugado el cumplimiento en los aspectos estratégicos y operativos de la empresa? ¿Cómo ha respondido la empresa a instancias específicas donde el cumplimiento levantó preocupaciones? ¿Ha habido negocios que fueron detenidos, modificados, examinados más a fondo, como resultado de las preocupaciones de cumplimiento? ¿El personal de cumplimiento y control tiene la experiencia y calificaciones apropiadas para sus roles y responsabilidades? ¿Quién revisa el desempeño de la función de cumplimiento y cuál es el proceso de revisión?

Es evidente que resulta difícil sostener que existe una preocupación real por los negocios limpios en las compañías cuando la función de cumplimiento -que pareciera ser clave- está en manos de empleados inexpertos o de bajo nivel dentro de la compañía y sin recursos adecuados.

En la próxima publicación comentaremos otros elementos actualizados en la guía que nos pueden servir en las evaluaciones de los programas.