¿Privacidad vs. salud pública? Los nuevos dilemas que revela el caso de la mujer contagiada que se paseó por mall
Leslie Ayala
La Tercera 30/3/2020
Penalistas analizan el caso de la médico que tras ser diagnosticada con coronavirus fue hasta un supermercado en Las Condes siendo detenida por Carabineros. La denuncia provino del propio centro médico en el que se había atendido minutos antes. ¿Se vulneró el derecho a privacidad de sus datos de salud? Los expertos, en su mayoría, se inclinan por establecer que en un caso excepcional como una pandemia, la privacidad se sacrifica por el bien común mayor.
Un caso paradigmático se reveló este fin de semana cuando una médico que fue diagnosticada por Covid-19 en un centro Integramédica del sector oriente de la capital, luego fue a comprar con su familia al Jumbo de un mall de Las Condes incumpliendo así la cuarentena obligatoria para pacientes con coronavirus. La situación llevó a la Fiscalía Oriente a abrir una investigación, y una vez que cumpla su aislamiento será citada a declarar y eventualmente formalizada por incumplir la disposición de la autoridad sanitaria.
La situación generó un debate en torno a los derechos de la mujer de 63 años. Si bien por una parte se entiende que infringió las disposiciones de la autoridad sanitaria en medio de una pandemia, existe también un eventual delito por parte de quienes no respetaron los derechos de reserva del expediente de salud de esta paciente.
Fue el propio alcalde de esta comuna, Joaquín Lavín, que develó cómo se dio con el paradero de la profesional en el supermercado luego que personal del recinto asistencial en el que se había atendido diera la alarma al mall. “Se trata de una persona mujer que aparentemente se sintió mal y fue a Integramédica. De ahí avisaron al resto del mall y al supermercado que una persona que estaba contagiada con coronavirus podría intentar ingresar al supermercado y que obviamente había que pararla antes”, dijo el jefe comunal. Agregó que “a través de las cámaras siguieron el recorrido de esta persona y cuando la identificaron lograron detenerla a la entrada del supermercado. Lo que sí, hay dos personas que son contactos estrechos de ella que sí entraron al supermercado y uno de ellos compró”.
¿Qué prima en estos casos, el derecho a reserva de antecedentes de salud, o la emergencia decretada por la autoridad?
Acá abogados penalistas analizan la situación y debaten sobre qué derecho prima por sobre el otro en un contexto de pandemia. La mayoría sostiene que el derecho a privacidad, en estos casos excepcionales, se debe sacrificar en pos de la salud colectiva.
Para el abogado Miguel Chaves la perspectiva de este caso parte desde establecer que “si uno es portador de una enfermedad contagiosa, respecto de la cual se ha decretado cuarentena por peligro para la salud pública, ¿Son garantes del peligro los miembros del personal de salud o de la institución que la atendió? ¿O incluso cualquier persona que haya conocido de la enfermedad en la persona?”. Para el profesional esta respuesta es afirmativa. “Me parece que sí. Una persona así infectada con seguridad concurrió al centro asistencial con medidas extremas de parte de ella y del establecimiento, en un lugar especialmente habilitado, por personal especializado. Por ende, la noticia acerca de su condición de salud seguramente ya era pública”, sostiene.
Finaliza señalando que en estos casos “la privacidad, dadas las circunstancias, ha sido sacrificada, porque ¿Puede una persona anteponer su interés personal a la privacidad al derecho generalizado de la población a la salud pública? Me parece que no. En situaciones de necesidad es típica la colisión de derechos, que siempre se resuelve mediante el sacrificio de uno para salvaguardar al otro. En las actuales circunstancias parece que la salud pública prevalece sobre la privacidad”.
Una perspectiva distinta tiene el penalista Gabriel Zaliasnik quien señala que “en Chile, al igual que el resto del mundo, la información de salud es un dato sensible, el cual requiere consentimiento del titular para que pueda ser difundido. Legislaciones más avanzadas, como la europea, permite exceptuar el consentimiento en casos de interés público relacionado con la salud pública, como sería el caso descrito”. Pese a esto, dice el profesional y académico de la Universidad de Chile, “en nuestro contexto local, no existen tales excepciones. Particularmente, si es un particular quien revela esta información. Las recomendaciones emitidas por el Consejo para la Transparencia van en esta misma línea. Por su parte, la Ley 20.584 que regula los derechos y deberes de los pacientes es interesante de considerar. En principio, ningún tercero que no esté directamente relacionado con la atención de salud de una persona, debiese tener acceso a su información clínica”.
De igual forma Zaliasnik plantea que existe una excepción y esa es “proteger la salud de la población”, pero que “esa información se puede compartir con organismos de salud, no con otras instituciones estatales, menos personas particulares”. Entonces a su juicio desde una perspectiva penal el caso podría “tipificar el delito de revelación de información contenida en soportes informáticos
Si lo sacaron desde un computador o base de datos informáticos puede ser el art. 4 de la ley 19.223 ley de informáticos”. Finaliza sosteniendo que “me imagino que la información es de la ficha clínica y eso es un dato sensible por lo que no puedes revelarla. Es información sobre la cual hay expectativa de privacidad”.
Revelación justificada
Cristián Muga, socio de Puga y asociados, sostiene que “según la ley, el diagnóstico médico es un dato sensible, de aquellos que no pueden ser revelados ni objeto del algún sistema de tratamiento de información”. En ese sentido, señala, “¿significa esto que actuaron mal quienes, conociendo ese diagnóstico, alertaron sobre el comportamiento riesgoso para la comunidad por parte de quien no debía estar en la calle?. La respuesta es no. Revelar esa información se encontraba justificado”.
El penalista asegura que “ningún deber de confidencialidad es absoluto y admiten excepciones, si es que existe un riesgo que es superior al beneficio que supone cumplirlo. Un profesional de la salud no es responsable de ninguna infracción, legal o ética, si alerta a las autoridades que un paciente suyo padece de una enfermedad mental y producto de ello se apresta a cometer un crimen”.
Finalmente sostiene que “¿Cualquier riesgo justifica infringir el deber de reserva?. Desde luego que no. El estándar para discernir está vinculado con varios factores y entre ellos está la inminencia de su concreción. Un riesgo que se traduce en un resultado lesivo para muchos, es un riesgo que puede y debe ser evitado por quienes poseen información que permita hacerlo”.
La abogada Paula Vial, en tanto, dice que cree que “la dicotomía es entre privacidad de la información, versus salud pública. No creo que sea información de interés público, en el sentido de que deba publicarse, por ejemplo, su nombre, sino que entre los dos bienes jurídicos, prima en este momento la salud pública, y, por ende, es legítimo que se entregue información a la policía acerca de una posible conducta que ponga en riesgo la salud, quebrantando la cuarentena, si fuera el caso”. La penalista agrega que “usando criterios de ponderación, no había otra manera mejor de evitar que la mujer ingresara al supermercado, que vulnerar su derecho a la privacidad ya que el riesgo a la salud pública era inminente, de manera que había que adoptar una medida de control en este caso”.
Una perspectiva similar tiene la abogada Johana Heskia quien señala que “mi opinión es que efectivamente los datos de salud están protegidos y son privados. Sin embargo este derecho a la privacidad de tales datos cede frente al estado excepcional de catástrofe por pandemia en el cual está el derecho de la población a ser protegida del contagio. Creo que este es un caso paradigmático de un actuar doloso por parte de alguien que tiene conocimiento que está con el virus”.
Juan Carlos Manríquez, penalista y miembro de la red internacional especializada en ciberseguridad y datos personales, Privacy Rules, sostuvo que “a nivel comparado, en estos casos la privacidad digital como la privacidad física de las personas y los datos sensibles de carácter médico, ceden respecto del bien jurídico salud pública o salud colectiva”.
En ese sentido, sostiene, “la razón es que, en balance de derechos fundamentales en conflicto, se prefiere la vida, salud e integridad de la mayoría de la población, protegida a través de políticas públicas basadas en razones en común y de carácter sanitario debidamente asistidas por organizaciones globales como la OMS y los consejos locales de expertos, que hacen ceder y permiten restringir el goce de los derechos fundamentales individuales. Este es el caso, en que los derechos colectivos priman por sobre las garantías individuales”.
Para Marcelo Hadwa, abogado “si bien los centros de salud y los médicos tienen el deber legal de mantener en secreto la información referente a la salud de sus pacientes, salvo que un tribunal autorice -en determinados casos y bajo ciertas circunstancias- su revelación. En este caso había una situación especial que podría haber puesto al centro de salud en cuestión en la necesidad, o en una especie de deber, de revelar la situación de la paciente a las autoridades”.
Destaca que: “nos encontramos frente a un caso especial, a una enfermedad que ha demostrado que puede causar graves daños en la salud de la población. En este contexto, la mujer, luego de dar positivo al coronavirus, no se dirigía a cualquier parte, sino que lo hacía a un supermercado densamente concurrido poniendo en peligro de contagio a un centenar de personas. Por todo esto, el Centro de Salud se vio enfrentado, por un lado, a su deber de no revelar los datos de la salud de la paciente, pero por el otro, el de impedir que esta mujer, que estaba incumpliendo las exigencias sanitarias de cuarentena, pusiera en riesgo inminente la salud de la población”.
Finalmente Hadwa asegura que “la revelación del centro de salud se da en circunstancia en que la mujer podría haber estado incurriendo en la comisión de un delito, como es propagar sustancias o agentes patógenos o aquel consistente en poner en peligro la salud pública por infracción a las reglas higiénicas o de salubridad debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe . Es decir, se realizó una denuncia por la comisión flagrante de un delito”.
Propuesta de iniciativa de liberación de datos
El abogado penalista Rodrigo Reyes (Director Jurídico de Prelafit Compliance) dice que acá lo que se debe avanzar es a un sistema en que estos datos se administren de forma adecuada para salvaguardar todos los derechos ciudadanos en juego y ejemplifica con los casos que se han conocido a nivel internacional. “La legislación chilena que protege nuestros datos personales (Ley 19628) tiene importantes deficiencias que están en camino a ser solucionadas por un proyecto de ley que se está tramitando y que desafortunadamente no alcanzó a estar aprobado para esta pandemia. Yo creo que necesitamos urgentemente aprobarlo porque los datos de salud son datos sensibles, pero es evidente, también, que la protección de la salud pública requiere conocer datos de los pacientes infectados para el control de la pandemia y la cuarentena. La ley chilena no contempla esta alternativa y hay un vacío porque hay que atender a que la protección de datos personales está consagrada expresamente en la Constitución (modificación año 2018)”.
Añade que “en España, por ejemplo, opera el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (GRPD), que es el camino que intenta seguir Chile para la nueva legislación. El GRPD autoriza a tratar esta información personal sin consentimiento de su titular, cuando sea necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud y siempre sujeto a estrictas medidas de control. Nuestra legislación no así de avanzada y por ello tenemos un problema. Pues bien, en España, teniendo esta legislación, han aprobado el uso de datos de geolocalización para controlar el aislamiento social y para notificar a los que pudieron estar en contacto con alguien contagiado. Ahí se intentará controlar con una app de geolocalización para personas vulnerables que permite concentrar los recursos materiales en los sujetos riesgosos que en España se estima que son 200.000 personas y no centrar los recursos en el resto de la población que probablemente no sufrirá consecuencias graves”.
Para Reyes “hay quienes han propuesto que debería existir un listado de esas personas que hayan pasado por hospitales y tengan enfermedades subyacentes y de exposición al Covid-19. Se ha propuesto crear un gran call center de 10.000 funcionarios y geolocalizar a la gente y así pasar a un plan activo de atenderles on y off line, ya que muchas personas no instalaran esa app. Hay que gestionar profesionalmente los riesgos. La legislación chilena no ayuda mucho la verdad, pero pudiere existir una salida, el estado de excepción constitucional que permite restringir o suspender distintos derechos o la legislación que regula los derechos de los pacientes. Creo que la salida podría estar, al menos en emergencia, por ahí”.
