Listado anual: 2018
No fui yo, fue el gerente
La Tercera
VOCES 23/3/2018
En marzo del año 2015 la empresa SQM identificó ante el SII aproximadamente US$15 millones en pagos de boletas y facturas que, reconoció, podrían no reunir los requisitos para ser calificados como gastos tributarios. Estos pagos, según señaló, se originaron, entre los años 2009 y 2014, desde la oficina de Patricio Contesse, ex gerente general de la compañía.
SQM señaló que Patricio Contesse mantenía un presupuesto discrecional de al menos US$ 6 millones anuales para estos “gastos”. Señaló, además, que la compañía tenía un programa de cumplimiento (compliance), pero estos desembolsos no tenían control.
A esas alturas, la contigencia había gatillado una crisis en la administración de SQM y ocasionó la renuncia de tres miembros del directorio que habían sido propuestos por Potash (PCS), uno de los dos principales grupos de accionistas de la compañía. PCS emitió, en esa oportunidad,un comunicado de prensa indicando que los tres directores renunciaron “porque les preocupaba no poder asegurar que SQM estuviera llevando a cabo una investigación adecuada y colaborando efectivamente con la investigación del Ministerio Público.”
Pocos días antes de la comunicación al mercado, el directorio de la empresa había decidido desvincular a Contesse, entonces gerente general de la compañía, luego que se “negara a cooperar con la investigación que estaba desarrollando un comité ad-hoc”, dijo la misma SQM.
Una somera revisión de las actas de directorio de SQM permite apreciar que algunos directores estuvieron en desacuerdo con el despido del gerente general, argumentando que debía seguir vinculado con la compañía debido al gran conocimiento que tenía de la empresa y lo mucho que tenía por aportar.
Tiempo después, la compañía informaba a la SVS que el directorio, en voto dividido, había decidido suscribir una transación extrajudicial, en sede laboral, con el ex gerente general que había demandado a la compañía por 4 mil millones de pesos. El acuerdo, informó la prensa, había sido por un monto inferior, unos $2 mil setecientos millones de pesos. (unos USD 4 millones de dólares) .
Lo anterior resulta relevante ahora que SQM se encuentra ad portas de concretar un acuerdo con el Ministerio Público que, aunque fue resistido por la entidad que defiende los intereses fiscales (CDE), se concretará mediante el pago de una suma similar a la que habría pagado como indemnización a su gerente general, unos 2 mil 600 millones de pesos y en todo caso muy inferior a los 30,5 millones de dólares que debió pagar en Estados Unidos por sendos acuerdos con el Departamento de Justicia (DOJ) y la Securities and Exchange Commission (SEC), quienes además exigieron un Compliance Monitor por dos años
Pues bien, ¿resulta adecuada la conducta de directorio de SQM? En otras palabras, ¿qué debiéramos exigirle a la administración de una sociedad cuando se detecta una conducta inapropiada de un gerente, que vulnera grave y flagrantemente el programa de compliance o el código de conducta?
Hace un tiempo el Departamento de Justicia (DOJ) publicó una interesante guía que permite a los fiscales norteamericanos evaluar la existencia y efectividad del programa de cumplimiento, preexistente, de la empresa, así como dirigir esfuerzos correctivos de la empresa para implementar un programa de cumplimiento corporativo efectivo o para mejorar uno existente. ver comentarios acá
Y uno de los elementos destacados por el DOJ consiste en el análisis y remediación de la mala conducta subyacente. En suma, se evalúa la forma cómo reacciona el directorio de una compañía frente a una mala conducta de su gerente general.
La guía propone varias preguntas, pero una resultaespecialmente útil acá: ¿Cuál fue el comportamiento de la administración ante la detección de la conducta inapropiada?En otras palabras, ¿Cuáles fueron las acciones concretas?¿Se sancionó al gerente infractor, se le demandó, querelló o, por el contrario, se le indemnizó o trasladó a otra filial?
No hay empresa ni programa de prevención que pueda evitar, con certeza, hechos irregulares, pero los actos posteriores al evento, realizados por la propia administración, dirán mucho del sistema de compliance implementado. Un programa de cumplimiento no se agota en procurar evitar el delito en el seno de la empresa, también interesa el análisis profundo de la mala conducta detectada, aprender de los errores, sancionar a los infractores, enfatizar los actos de remediación y comunicar un mensaje claro al resto de los empleados: no hay otra forma de hacer negocios que la ética y quien se aparte del postulado será sancionado de manera ejemplar.opoinión
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¿ISO 37001? “no hay evidencia empírica ni estadística para demostrar que sea eficaz” dice Hui Chen
Hui Chen fue la primera experta en legal compliance del Departamento de Justicia (DOJ) de los Estados Unidos . Antes de integrarse al Departamento de Justicia, Hui ocupó puestos directivos principales a nivel mundial en Microsoft, Pfizer y Standard Chartered Bank.
Fuente: Bloomerg Law, enero 2018
Traducción libre del equipo de Prelafit Compliance
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En octubre de 2016, la Organización Internacional de Normalización (“ISO”) publicó la norma ISO 37001: “Sistemas de gestión contra el soborno: requisitos con orientación para el uso”. Este conjunto de normas y directrices no ha recibido poca atención en la lucha contra el Anti-Bribery and Corruption (“ABC”). De particular interés es la disponibilidad de certificaciones del programa de cumplimiento ABC de una compañía en comparación con los estándares. De lo que no ha habido un debate suficiente son las cuestiones relacionadas con la transparencia de su proceso de desarrollo, la evidencia de su eficacia y cómo afecta a la organización implementadora en su conjunto.
ISO 37001 es un proyecto impresionantemente multilateral, que involucra a 37 países participantes, 22 países observadores y ocho organizaciones de enlace, incluidas la OCDE y Transparency International. Sin embargo, no he visto mucha transparencia en cuanto a la experiencia real disponible, los intereses que se han representado y cómo se compensó a los participantes en el proceso de desarrollo. Existe una falta de transparencia similar en cuanto a la metodología. ISO 37001 pretende “reflejar las buenas prácticas internacionales”. ¿Cómo se juzgó que una práctica era “buena” en función de cuántos delegados le gustaban / usaban, o de pruebas empíricas o análisis de datos? Esta falta de transparencia para un estándar anticorrupción parece irónica.
Más importante aún, no ha habido evidencia empírica o estadística para demostrar que ISO 37001 es realmente eficaz. Neill Stansbury, quien dirigió el comité de desarrollo ISO 37001, afirma que “no se puede medir la prevención de sobornos como las vacunas”. Esa declaración contradice años de trabajo de medición de prevención no solo en salud pública, sino en prevención del delito (el soborno es, después de todo, un crimen ) Para empezar, se podría medir la percepción del compromiso de una empresa con ABC. La percepción, como cualquiera que haya citado alguna vez el Índice de Percepción de la Corrupción anual de Transparency International sabría, puede medirse, al menos en términos relativos. Del mismo modo, ciertos indicadores comunes de transacciones potencialmente corruptas se pueden identificar y auditar. Los datos de informes e investigación también proporcionan medidas de cómo y qué empleados informan y responden a dichos informes. La capacitación puede medirse probando el desempeño de los empleados en las actividades que se están capacitando. Estas son algunas de las medidas que se pueden tomar antes y después de la implementación de un sistema para evaluar su efectividad.
Finalmente, las mediciones no deben detenerse en el sistema de cumplimiento ABC en sí, sino que deben tomarse para evaluar el impacto del sistema ABC en la organización como un todo. Suponiendo que los recursos son finitos, una inversión en un sistema representa una opción de asignación de recursos que probablemente afecte a otras partes de la organización. ¿Es posible que enfocarse en un sistema de cumplimiento de ABC tenga un costo de otro tipo de cumplimiento u otros aspectos críticos de las operaciones de la compañía? ¿La obtención de una certificación de cumplimiento ABC elimina recursos y atención de otros programas igualmente importantes o tiene un efecto multiplicador positivo? Que yo sepa, no se han realizado estudios de impacto general para medir los efectos de un sistema de cumplimiento especializado en la organización como un todo, sin embargo, creo que esta información sería fundamental para determinar la sostenibilidad de cualquier sistema de cumplimiento, así como su valor a la organización.
¿Por qué centrarse en ISO 37001? Como muchos han señalado acertadamente, ninguna de las orientaciones emitidas por agencias u organizaciones gubernamentales como la OCDE ha sido probada empíricamente. “Nunca lo hemos hecho antes”, sin embargo, es una excusa pobre para rechazar la búsqueda de pruebas: la profesión médica había estado dejando que la sangre fuera un tratamiento común durante siglos hasta que la medicina basada en la evidencia comenzó a desafiar su validez. Creo que la ISO 37001 sería un buen lugar para comenzar a buscar el cumplimiento basado en la evidencia porque: (1) de la naturaleza multilateral de su desarrollo, (2) va precedida de décadas de lecciones aprendidas y debería haberse beneficiado de los datos previos del sistema y (3) fue publicado por una organización que comenzó su trabajo en manufactura y tecnología, donde los datos y las pruebas empíricas han demostrado su valor. En otras palabras, probar un sistema de cumplimiento con el modelo ISO es una oportunidad demasiado buena para desperdiciarla.
Puedo pensar en algunos campos científicos donde los estándares con aplicaciones globales se implementarían sin pruebas empíricas. También esperaría que los líderes empresariales responsables cuestionen cualquier inversión que aún no haya demostrado su valor. Sería tremendamente esclarecedor si pudiéramos implementar un estudio piloto de varios años de ISO 37001, con un equipo que represente la experiencia en contabilidad forense, psicología social, estadísticas y cumplimiento corporativo. El equipo definiría una metodología y un conjunto de métricas, las aplicaría a cinco a diez organizaciones de diferentes tamaños, industrias y geografías, y compararía las mediciones de línea de base previas a la implementación con las mediciones posteriores a la certificación.
Lo que debemos temer en un ejercicio de este tipo es descubrir que nuestras “buenas prácticas” podrían no estar a la altura de nuestras expectativas. Si ese fuera el caso, significaría que finalmente podemos dejar de dar sangre y centrarnos en encontrar tratamientos que realmente funcionen. Si funcionan, tendríamos evidencia para mostrarlo.
