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La Tercera

24/1/2016

Los casos de colusión entre las tres grandes cadenas de farmacias, las mayores productoras avícolas, las dos principales empresas del papel tissue y el que involucra a las tres cadenas de supermercados más relevantes del país. El perjuicio a los consumidores y al mercado, sanciones cuestionadas por la ciudadanía y la eventualidad de nuevos casos. Respuesta o no a la presión social por castigos más severos a las malas prácticas comerciales, el proyecto de ley que perfecciona el actual sistema de libre competencia dio esta semana otro paso clave el lunes cuando la Comisión de Economía del Senado aprobó el texto y alentó la meta del gobierno de promulgar la ley este mes.

El proyecto se verá mañana en la comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado. Si se aprueba, pasaría a la de Hacienda y de ahí a votación en sala. Luego, volverá a la Cámara de Diputados.

Pese a que el Ejecutivo incluyó en el articulado más de cien indicaciones parlamentarias y el debate duró ocho horas, los contenidos centrales salieron incólumes. Entre ellos, la creación de un nuevo mecanismo de sanciones pecuniarias y el alza en las multas por prácticas contra la libre competencia.

También las nuevas atribuciones a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en el control de fusiones, estudios de mercado y propuestas normativas al Ejecutivo. El organismo podrá pedir información comercial a las empresas y éstas deberán entregarla de manera obligatoria.

Pero es la reincorporación de la pena de cárcel en casos de colusión, por un período de cinco a 10 años para los responsables de esa prácticas y con distinciones en el grado de sanción para quienes colaboren con la FNE vía delación compensada, uno de los puntos clave que se anotó la autoridad. El texto indica que el Ministerio Público y tribunales penales deberán respetar los beneficios entregados por la fiscalía al primer delator. Desde el segundo delator se repone la cárcel.

Además, la iniciativa propone una multa equivalente al 30% de las ventas obtenidas de la mano de prácticas de colusión. También que la indemnización por perjuicios generados a los consumidores será por todos los daños causados durante el período en que se llevó a cabo la infracción.

El tema genera discrepancia. Los partidarios estiman que librar de sanción penal al primer delator reconoce la decisión de contribuir con una investigación y que ese premio no puede recibirlo quien se suma después a la causa. Los detractores advierten que la medida afectará las indagatorias de la FNE.

Cinco expertos, tres que integraron la comisión para estudiar cambios al sistema de libre competencia citada por la administración Piñera en 2012, plantean su mirada sobre la futura normativa.

¿El sistema actual sin sanciones penales opera bien o es perfectible? El informe de la Comisión Presidencial Pro Competencia planteó que la incorporación explícita de sanciones penales en la legislación de defensa de la competencia podía actuar de modo más efectivo para contener prácticas anticompetitivas. Pero también advirtió que hacía “ineficaz una herramienta esencial para la detección de carteles, como es la delación compensada”.

Francisco Agüero, director del Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, integró la comisión. Explica que la opinión en el informe sobre el punto hace referencia a la incertidumbre que se produce hasta hoy por la posible aplicación del artículo 285 del Código Penal (alteración de precios) en casos de colusión y cómo su aplicación -no coordinada con las normas de competencia- podía tornar ineficaz la delación compensada. “El juicio penal de las farmacias y laboratorios prueba lo anterior. Sostengo que la sanción penal, debidamente armonizada con multas de libre competencia, constituye un poderoso disuasivo de la creación de carteles. Por lo mismo, creo que debiéramos avanzar hacia castigos penales en materia de carteles”, dice Agüero.

El abogado Arturo Yrarrázaval, quien también integró esa comisión, recuerda que en el grupo había preocupación generalizada de que una eventual incorporación de sanciones penales en la ley no hiciera ineficaz una herramienta esencial para detección de carteles. “La experiencia internacional demuestra que es fundamental que los que hayan obtenido la delación no puedan ser perseguidos penalmente ante los tribunales del crimen”, afirma Yrarrázaval, profesor titular del departamento de Derecho Económico, Comercial y Tributario de Derecho UC.

Aldo González, académico de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, también participó en la instancia y aclara que se indicó que si se introducía la sanción penal para la colusión, debía ser compatible con la delación compensada, quedando exenta la pena de cárcel para la primera firma (sus ejecutivos) en delatar. Y eso, añade, es lo que recoge el proyecto que está en el Congreso.

En opinión de Jorge Fantuzzi, socio F&K Consultores y ex asesor del Ministerio de Economía en el gobierno anterior, la delación compensada ha demostrado de a poco que es útil en el contexto chileno para detectar carteles y si bien el sistema requiere mejoras, la más urgente es despejar si se puede o no perseguir penalmente a quienes delatan en el marco normativo actual, como hace referencia Agüero. “Con la nueva ley, esto debería quedar claro y la delación podría ser más efectiva con los resguardos necesarios”, advierte.

Pero Rodrigo Reyes, director jurídico de Prelafit Compliance, tiene una visión distinta. “El modelo actual necesita adecuarse a los nuevos tiempos y al estándar internacional. Es factible idear un sistema con sanción penal. El gran argumento para esta solución es el poder disuasivo de la pena privativa de libertad y que, con ello, se evita que las multas terminen siendo pagadas por una aseguradora o los propios consumidores”.

Agrega que podría haber una solución intermedia, sin pena de cárcel, pero con retención de ganancias, altas multas y un sistema que impida contratos con el Estado y otras inhabilidades como las planteadas en la ley de responsabilidad penal de las empresas.

Si se establecen sanciones penales, como plantea el proyecto del gobierno, ¿por qué se podría afectar el uso de la delación?

“En los términos que están planteadas las sanciones penales en el proyecto de ley, creo que afectaría en forma sustantiva el ejercicio de la delación compensada. Mientras no se deroguen los artículos 285 y 286 del Código Penal, la delación compensada aprobada por el Tribunal no afecta el ejercicio de las acciones penales en contra de las personas que ‘hayan alterado el precio natural’ de los bienes”, plantea Yrarrázaval.

Agüero tiene una opinión distinta, pues estima que la propuesta que se discute en el Congreso va en la línea correcta, elevando el costo de cartelizarse y persiguiendo la responsabilidad personal de quienes participan en un acuerdo colusorio. Esto tiene riesgos, reconoce, como pueden ser absoluciones penales de quienes pueden haber sido sancionados por el TDLC, “pero es un resultado posible ante estándares de convicción distintos. Ahora bien, al aumentarse la sanción, es dable que conozcamos más casos de delación compensada de quienes colaboran con la FNE tratando de evitar responsabilidad penal”.

Para Fantuzzi, sin embargo, depende del diseño, aunque prevé que sin acceso a beneficios penales, es probable que pierda efectividad como instrumento. Y aunque coincide en que la delación compensada ha demostrado ser efectiva para detectar carteles, Reyes aclara que no sólo debe preocupar la detección, “si no también desincentivar a través de una pena proporcional a la gravedad de las conductas. Ese es el mayor desafío del sistema”.

Más allá de la sanción penal, ¿se requieren perfeccionamientos o cambios para dar mayor utilidad a la delación compensada? ¿Cuáles son?

En opinión de González, la delación compensada está funcionando según lo previsto, ha demostrado ser una herramienta útil para desestabilizar carteles y si bien existe el riesgo de que una vez que se conocen los detalles de un caso de colusión surja interés de anular el perdón, fustiga que eso atenta contra el objetivo del mecanismo. “Si no la aplicamos tal cual dice la ley, nadie se acogerá a ella. Respecto a cambios, creo que ésta debiera ser concedida sólo a la primera firma en delatar. El resto debe acogerse a las normas que, por defecto, tienen los tribunales para rebajar sanciones por colaboración en el proceso”, enfatiza.

Agüero cree que debiera evaluarse establecer mecanismos de soplonaje o whistle-blowing para fomentar la denuncia de esas prácticas por personas naturales que tienen información de un cartel, con posibles recompensas si la colusión es descubierta y adoptando resguardos ante acusaciones temerarias. “Este mecanismo ya ha sido ocupado en criminalidad financiera, con éxito, y es complementario de la delación compensada”, asegura el abogado.

Reyes, en tanto, ve espacio para avanzar en un cambio más amplio que perfeccionar la norma actual. Se trata de prácticas de punta en materia de autorregulación que son utilizadas en el extranjero. “Se trata de programas de cumplimiento (compliance) en materias de libre competencia que deben diseñar e implementar las propias empresas. Los programas contemplan un mapa de riesgos, políticas, procedimientos, auditorías, medidas disciplinarias, un sistema de denuncias, difusión, capacitación permanente de todos los empleados y un oficial de cumplimiento o compliance officer que se relaciona directamente con el directorio, detalla.

Según el abogado, “un sistema adecuado de autorregulación habría permitido que el directorio (en caso de no estar involucrado, se entiende), pueda conocer indicios o antecedentes y tomar las medidas apenas conozca los hechos y no después de 10 años”.

En materia de legislación internacional efectiva en combatir carteles, ¿cuál es el valor real que tiene el mecanismo de la delación compensada? ¿Existen modelos en que se sanciona penalmente a quienes delatan este tipo de actuaciones, aun cuando con ello colaboran con la autoridad?

“La delación compensada ha probado su eficacia en el mundo para detectar acuerdos anticompetitivos”, destaca Agüero, precisando que la mayor detección de carteles o ilícitos ha dependido de la reducción en la falta de certeza, que puede haber para los eventuales delatores, de la obtención del beneficio de exención o reducción de las penas. “Por lo anterior -agrega- el éxito de la herramienta depende de la garantía de inmunidad penal que tenga el delator”.

A juicio de Yrarrázaval, el sistema más efectivo de delación compensada ha sido el de la Unión Europea, donde no existen sanciones penales. También considera efectivo el modelo estadounidense, que si bien contempla sanciones penales, considera además los denominados “acuerdos negociados” en materia de libre competencia, mecanismo utilizado por parte de los ejecutivos que hayan participado en la colusión y que les libra de terminar en la cárcel.

Muchos países optan por grandes multas, tanto a personas jurídicas como naturales, como en casi toda Europa, por ejemplo, comenta Reyes. Sin embargo, dice que últimamente ha habido una expansión penal en este ámbito en el derecho comparado. “Estados Unidos, Alemania y Brasil, por ejemplo, han tipificado penalmente la colusión para los casos más graves, con posibilidad de penas efectivas privativas de libertad”, describe.

González es más enfático: “En los países donde existe sanción penal, ésta es compatible con la delación compensada. Es una recomendación obvia, de lo contrario, nadie confesaría que participó en un delito si producto de ello se va a prisión”.

El presidente del TDLC, Tomás Menchaca, ha dicho que no está de acuerdo con sanciones penales para quienes colaboren con un caso a través de la delación compensada. ¿Hay casos en la experiencia internacional en que diferencias de ese tipo entre Ejecutivo y un organismo como el TDLC hayan mermado la efectividad de de la norma?

Yrarrázaval estima que no, dado que el tribunal de la competencia es independiente del Poder Ejecutivo. “La opinión del presidente del TDLC la comparto y, por cierto, que él más que nadie desea que el sistema de delación sea lo más eficiente posible de acuerdo con la experiencia internacional”, comenta el académico de la UC.

Si bien Fantuzzi comparte el argumento del titular del TDLC, señala que “finalmente los que van a legislar sobre el punto y sus consecuencias son los parlamentarios, quienes tienen en mente cosas diferentes a las que pueden tener en consideración los expertos en la materia”. De hecho, prevé que no existe posibilidad alguna de que el Congreso doble la mano al proyecto del gobierno y termine sacando del articulado la pena de cárcel para las prácticas colusorias y los segundos delatores.

“Lo relevante es que la ley salga impecable y ayude a perfeccionar el sistema de delación y no a reducir su potencialidad”, afirma.

Agüero resta dramatismo a las discrepancias al interior de la administración actual y señala que incluso hay diferencias de opinión sobre la materia entre los propios integrantes del TDLC. De hecho, el abogado Javier Tapia, integrante del tribunal, ha sido el único en reconocer públicamente esas diferencias de opinión.

“Con todo, veo al Ejecutivo resuelto por la idea de la criminalización de los carteles duros. Será necesario establecer una adecuada coordinación entre las agencias como es en nuestro caso la FNE y el Ministerio Público, a efectos del ejercicio de la acción e investigación penal. Este, que puede ser un problema práctico en la efectividad de la sanción penal, no debe omitirse de la discusión legislativa de aumentar las sanciones a los carteles”, expone el director del RegCom de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

EFECTOS DE LA NUEVA NORMATIVA

-“La sanción penal, armonizada con multas de libre competencia, sería un poderoso disuasivo de la creación de carteles”. Francisco Agüero Director Centro de Regulación y Competencia (RegCom) Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

-“El sistema más efectivo de delación compensada ha sido el de la Unión Europea, que no tiene sanciones penales”. Arturo Yrarrázaval Profesor departamento de Derecho Económico, Comercial y Tributario, Facultad de Derecho UC.

-“La sanción penal debe ser coherente con la delación compensada… la primera firma que colabora queda exenta de multa”. Aldo González Académico departamento de Economía de la Facultad de Economía y Negocios U. de Chile.

-“No sólo es detectar carteles. También desincentivar con una pena proporcional a la gravedad de las conductas”. Rodrigo Reyes Abogado y director jurídico de Prelafit Compliance.

-“Si no se accede a beneficios penales con la delación, es probable que pierda efectividad como instrumento para detectar carteles”. Jorge Fantuzzi Socio de F&K Consultores y ex asesor del Ministerio de Economía.

ALZA DE LAS MULTAS

-30 por ciento de las ventas obtenidas de la mano de prácticas de colusión es la multa que propone el proyecto que fortalece el sistema de libre competencia. También que la indemnización por perjuicios a los consumidores será por todos los daños causados en el período de infracción.