Compliance penal: contaminación del agua, nuevo delito que genera RPPJ
7 de febrero de 2019
Cuando aún algunos profesionales vinculados al compliance están trabajando en los ajustes a los modelos de prevención penal que significó la promulgación de la Ley 21.121, denominada “Ley Anticorrupción”, la ley que moderniza y fortalece el ejercicio de la función pública del Servicio Nacional de Pesca (Sernapesca), que fue publicada este 31 de enero de 2019 (Ley 21.132), introduce una nueva modificación a la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Ley 20.393, agregando cuatro nuevos delitos que pueden significar actualizaciones de los programas de compliance penal.
El catálogo de delitos de la Ley 20.393 que hace poco solo contemplaba cuatro tipos penales: soborno a nacionales y extranjeros, lavado de activos, financiamiento del terrorismo y receptación; pasó en noviembre de 2018 a tener ocho delitos que introdujo la Ley 21.121: corrupción entre particulares, negociación incompatible, administración desleal y apropiación indebida y hoy tiene 12 conductas tipificadas, agregando los delitos contemplados en los artículos 136, 139, 139 bis y 139 ter de la Ley General de Pesca y Acuicultura.
Ver más en El Mercurio Legal
Lago Ranco, ética, compliance y responsabilidad de la empresa
Revista Capital
12 de febrero de 2019
Se ha viralizado un video que muestra cómo el Presidente de una compañía chilena (GASCO) intenta desalojar a tres mujeres del borde de un lago que reclamaba como propio.
El caso merece, al menos, una reflexión desde el punto de vista de la ética empresarial: la sociedad ha dejado de tolerar ciertos comportamientos que se consideran éticamente reprobables y ha dirigido el reproche no sólo a las personas, sino a las empresas donde trabaja, dirige o es dueño el que comete un acto que se considera impropio. Y, sin duda, este es un buen ejemplo de ello.
Ver Video en youtube
En las horas siguientes advertimos cómo, tan pronto se viralizó el video, comenzó la campaña para rechazar los servicios de la compañía de gas y para preferir a las empresas de la competencia.
Y es que hoy la sociedad civil exige a las empresas y empresarios comportarse éticamente. El nivel de exigencia será, además, cada vez mayor. Esto alimentado -bien o no- por las redes sociales que han transformado a cada individuo en un potencial denunciante; extendiendo los canales de denuncia empresariales hasta esferas nunca antes vistas; han transformado al comportamiento individual en objetivo de escrutinio ciudadano.
El escrutinio popular tiene que ver con la calidad del producto -por cierto- pero también con las veracidad de las etiquetas, con los servicios a los consumidores, con el comportamiento de la empresas y ejecutivos cuando los vemos o no los vemos y con la consistencia entre lo que se comunica como valores fundamentales de las compañía y el actuar de sus empleados.
En la conducta de los empleados debe aplicarse la máxima, “a mayor responsabilidad, mayor exigencia”, de manera tal que sea la alta administración quien lidere el comportamiento adecuado de todos los empleados.
Sin duda, la conducta ética de los ejecutivos, más allá de sus funciones en la compañía, es uno de los temas que las empresas están considerando fuertemente en sus códigos de comportamiento.
Quise tomar este ejemplo para advertir que el riesgo en la reputación de las empresas se está convirtiendo en un asunto de gran relevancia al interior de los Directorios.
Una conducta impropia, una frase prepotente, un acto de violencia u opinión o acción reñida con la ética de un empleado, pero por sobre todo de un ejecutivo o alto directivo de una empresa, puede convertirse en una pesadilla reputacional para la compañía en pocos minutos.
Además, a la gente le interesa saber cuáles son los valores que persigue la empresa y que todo su comportamiento, liderados por sus directores, ejecutivos y empleados sea consistente con ello. Si la empresa proyecta como valor la “calidez” el actuar de su Presidente -se espera- no debe encargarse de borrar con el codo lo que escribe con la mano todo los días.
¿Qué debe hacer una compañía frente al comportamiento impropio de un empleado o de un ejecutivo o Director?
Hay varias cosas que se me ocurren, pero hay una que jamás recomendaría: señalar que esto se trata de un asunto de vida personal del ejecutivo y que la empresa nada puede hacer.
Seminario “Integridad en el Fútbol y la Competencia Deportiva” organizado por la ANFP
Los días 4 y 5 septiembre de 2018 se realizó el “Primer Seminario de Integridad en el Fútbol y la Competencia Deportiva”, con la participación de los oficiales de Integridad y Cumplimiento de FIFA, Conmebol, ANFP y del Director Jurídico de Prelafit Compliance.
El primer día expuso el abogado costaricense Rodrigo Arias, encargado de integridad de FIFA respecto de los últimos adelantos en materia de buenas prácticas, ética y transparencia corporativa que han logrado en los entes reguladores de FIFA y CONMEBOL a contar del año 2016.
Expuso también Graciela Garay, Directora de Cumplimiento de la Confederación Sudamericana y Julio Lansac, oficial de Integridad de Conmebol; compartieron experiencias y presentaron propuestas de implementación de estrategias de transparencia corporativa para dinamizar cambios sustentables en el fútbol de Sudamérica ( exámenes de idoneidad, auditorías, comisiones independientes, licitaciones, canal de denuncias, trazabilidad en los pagos, definición y elaboración de políticas y procedimientos, controles efectivos, rendición de cuentas, reforma de estatutos y generar e invertir más valor en el fútbol).
En tanto, Miguel Ángel Valdés, oficial de Cumplimiento de la ANFP, sintetizó la relevancia de actuar bajo la ley chilena y la implementación del canal de denuncias en el ámbito de la transparencia corporativa (canal-denuncias) que debe llevarse a cabo en diferentes etapas de desarrollo (inicio, programas, análisis, reuniones gerenciales, levantamiento de riesgos, construcción de modelos, documentación, comunicación y capacitación y código de ética).
El Seminario lo cerró el abogado, Rodrigo Reyes Duarte, fundador de Prelafit Compliance quién expuso las ventajas de ir por el camino de un buen gobierno corporativo, destacando que no sólo se debe trabajar sobre manuales de ética, más bien apelar a un cambio cultural en la prevención de delitos, evitar el daño reputacional y salvaguardar la integridad de las entidades que conforman el mundo del fútbol.
Corrupción entre privados y administración desleal, nuevos delitos
La Tercera
1º de agosto 2018
Corrupción entre privados y administración desleal son dos de los nuevos delitos que el gobierno respaldará en la discusión del proyecto de ley que reforma el Código Penal en materia de cohecho y otros delitos de corrupción. La iniciativa ingresó al Congreso en 2015 y por estos días se discute en comisión mixta para definir su despacho.
“El gobierno considera importante extender este tipo de delitos como el cohecho a ciertas actividades del ámbito privado que tienen un cierto parangón, como, por ejemplo, cuando se pretende intervenir en ofertas que tienen que ser resueltas en forma pareja y transparente ante terceros. Por ello, hemos incorporado en nuestra propuesta de apoyo el delito de administración desleal de fondos de terceros y lo que dice relación con el cohecho entre particulares”, dijo a La Tercera el ministro de Justicia, Hernán Larraín.
Este último ilícito busca tipificar la conducta que cometería un proveedor de bienes o servicios, que indebidamente le paga a un empleado del potencial adquirente de esos bienes o servicios, para que le adjudique este servicio por sobre otros competidores que legítimamente ofrecen lo mismo
Las penas asociadas a la corrupción entre privados va a depender de cada caso. Así, la persona que ofrece o entrega el pago por su cuenta, arriesga de 541 días a tres años, y el que acepta dar el beneficio porque la empresa se lo está exigiendo será sancionado con una pena menor de 61 a 541 días. Además, podría llegar a pagar una multa de hasta cuatro veces el monto del beneficio. Y la persona que recibe el dinero será penada con 541 días a tres años de presidio.
El delito de administración desleal, en tanto, sancionará por su accionar irregular a quienes están encargados de gestionar un patrimonio. Por ejemplo, el guardador, tutor o curador que dañe el patrimonio, extralimitándose en sus facultades, pagando cuando no corresponde o en condiciones no autorizadas.
Para este ilícito las penas serán las mismas que hoy están establecidas para el delito de estafa, es decir, de 61 días hasta cinco años. Sin embargo, hay figuras agravadas que dependen del monto del patrimonio afectado y si es que el que comete el delito es un administrador de una sociedad anónima abierta que perjudica al mercado en su conjunto. Esto puede hacer que se imponga una pena que puede llegar a cumplirse en la cárcel.
Penalistas
Para el académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile Gonzalo Medina, estos nuevos delitos implican cambios significativos en la actividad económica. “El de administración desleal llena un vacío enorme respecto de la protección del patrimonio frente al actuar indebido de quienes administran a nombre de terceros, cuestión que ha sido un déficit en Chile desde los problemas de la banca en los años 80. El de corrupción entre privados cambiará prácticas irregulares que son toleradas en nuestra práctica comercial, pagos de favores comerciales indebidos entre privados”, dijo.
Según el abogado Jorge Bofill, “ambos tipos penales tienen por objeto completar vacíos presentes en nuestra legislación penal”. En el caso de la corrupción entre particulares, Bofill dijo que “su fundamento recae en la necesidad de protección de la probidad y transparencia en negocios particulares”.
Sobre el ilícito de administración desleal señaló que “se ha intentado incorporar a la legislación chilena a través de una interpretación amplia del delito de apropiación indebida. Sin embargo, esta interpretación no ha estado exenta de críticas e, incluso, su aplicación ha sido muy limitada por nuestros tribunales (ejemplo de ello es la sentencia absolutoria del caso Yarur)”.
Rodrigo Reyes, director jurídico de Prelafit Compliance, indicó que “las conductas de corrupción privada y administración desleal que serán delitos hoy pueden intentar ser incluidas o subsumidas en otros ilícitos como apropiación indebida o figuras de defraudación, pero ese ejercicio a menudo es estéril, porque no se cumple con los requisitos del tipo penal”.
Destacó que “ambos delitos podrán significar la responsabilidad penal de las empresas. Por ejemplo, en el caso del fútbol, no solo se sancionará al ejecutivo y dirigente que participaron en el acto corrupto, sino que significará también persecución penal a las empresas que no tengan un modelo de prevención de delitos efectivo. Esto obligará a las empresas a establecer sistemas de control para prevenir delitos como estos”.
El profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Héctor Hernández, explicó que “el caso reciente de corrupción que involucró al presidente de la ANFP y la trama de corrupción en la Conmebol, estas conductas en Chile son atípicas. Hoy no hay nada que se haga cargo de las coimas entre particulares, así que eso es algo absolutamente indispensable”.
En el mismo sentido, el penalista Miguel Chaves señaló que no existen delitos que establezcan “el cohecho entre privados ni la administración desleal del patrimonio ajeno. Por ello, la tipificación que se pretende no tiene referente de comparación”.
Además, este martes la comisión mixta despachó la nueva redacción propuesta por el Ejecutivo para el delito de soborno. Así, la instancia aprobó todas las propuestas de La Moneda para los distintos casos, incluido el soborno en razón del cargo.
La propuesta del gobierno apuntaba a que tratándose del beneficio “dado u ofrecido”, es decir, el que es entregado por iniciativa del particular al funcionario público, el sobornante será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio, mientras que en el caso del beneficio “consentido”, es decir, el que entrega el particular por iniciativa del funcionario público, se sancionará con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Ver noticia acá
No fui yo, fue el gerente
La Tercera
VOCES 23/3/2018
En marzo del año 2015 la empresa SQM identificó ante el SII aproximadamente US$15 millones en pagos de boletas y facturas que, reconoció, podrían no reunir los requisitos para ser calificados como gastos tributarios. Estos pagos, según señaló, se originaron, entre los años 2009 y 2014, desde la oficina de Patricio Contesse, ex gerente general de la compañía.
SQM señaló que Patricio Contesse mantenía un presupuesto discrecional de al menos US$ 6 millones anuales para estos “gastos”. Señaló, además, que la compañía tenía un programa de cumplimiento (compliance), pero estos desembolsos no tenían control.
A esas alturas, la contigencia había gatillado una crisis en la administración de SQM y ocasionó la renuncia de tres miembros del directorio que habían sido propuestos por Potash (PCS), uno de los dos principales grupos de accionistas de la compañía. PCS emitió, en esa oportunidad,un comunicado de prensa indicando que los tres directores renunciaron “porque les preocupaba no poder asegurar que SQM estuviera llevando a cabo una investigación adecuada y colaborando efectivamente con la investigación del Ministerio Público.”
Pocos días antes de la comunicación al mercado, el directorio de la empresa había decidido desvincular a Contesse, entonces gerente general de la compañía, luego que se “negara a cooperar con la investigación que estaba desarrollando un comité ad-hoc”, dijo la misma SQM.
Una somera revisión de las actas de directorio de SQM permite apreciar que algunos directores estuvieron en desacuerdo con el despido del gerente general, argumentando que debía seguir vinculado con la compañía debido al gran conocimiento que tenía de la empresa y lo mucho que tenía por aportar.
Tiempo después, la compañía informaba a la SVS que el directorio, en voto dividido, había decidido suscribir una transación extrajudicial, en sede laboral, con el ex gerente general que había demandado a la compañía por 4 mil millones de pesos. El acuerdo, informó la prensa, había sido por un monto inferior, unos $2 mil setecientos millones de pesos. (unos USD 4 millones de dólares) .
Lo anterior resulta relevante ahora que SQM se encuentra ad portas de concretar un acuerdo con el Ministerio Público que, aunque fue resistido por la entidad que defiende los intereses fiscales (CDE), se concretará mediante el pago de una suma similar a la que habría pagado como indemnización a su gerente general, unos 2 mil 600 millones de pesos y en todo caso muy inferior a los 30,5 millones de dólares que debió pagar en Estados Unidos por sendos acuerdos con el Departamento de Justicia (DOJ) y la Securities and Exchange Commission (SEC), quienes además exigieron un Compliance Monitor por dos años
Pues bien, ¿resulta adecuada la conducta de directorio de SQM? En otras palabras, ¿qué debiéramos exigirle a la administración de una sociedad cuando se detecta una conducta inapropiada de un gerente, que vulnera grave y flagrantemente el programa de compliance o el código de conducta?
Hace un tiempo el Departamento de Justicia (DOJ) publicó una interesante guía que permite a los fiscales norteamericanos evaluar la existencia y efectividad del programa de cumplimiento, preexistente, de la empresa, así como dirigir esfuerzos correctivos de la empresa para implementar un programa de cumplimiento corporativo efectivo o para mejorar uno existente. ver comentarios acá
Y uno de los elementos destacados por el DOJ consiste en el análisis y remediación de la mala conducta subyacente. En suma, se evalúa la forma cómo reacciona el directorio de una compañía frente a una mala conducta de su gerente general.
La guía propone varias preguntas, pero una resultaespecialmente útil acá: ¿Cuál fue el comportamiento de la administración ante la detección de la conducta inapropiada?En otras palabras, ¿Cuáles fueron las acciones concretas?¿Se sancionó al gerente infractor, se le demandó, querelló o, por el contrario, se le indemnizó o trasladó a otra filial?
No hay empresa ni programa de prevención que pueda evitar, con certeza, hechos irregulares, pero los actos posteriores al evento, realizados por la propia administración, dirán mucho del sistema de compliance implementado. Un programa de cumplimiento no se agota en procurar evitar el delito en el seno de la empresa, también interesa el análisis profundo de la mala conducta detectada, aprender de los errores, sancionar a los infractores, enfatizar los actos de remediación y comunicar un mensaje claro al resto de los empleados: no hay otra forma de hacer negocios que la ética y quien se aparte del postulado será sancionado de manera ejemplar.opoinión
Ver opinión acá
